ŞİKE SÜRECİ VE SPK

Bundan iki yıl önce böyle bir yazıyı ciddi ciddi kaleme alacağımı söyleseydi birileri, hayatta inanmazdım. Sonunda bu da oldu.

Şike sürecinde yaşananları konuya giriş mahiyetinde bile olsa bir kez daha buraya özetlemeyeceğim. Gereksiz yere çok uzamış bir sürecin bu uzatılma çabaları nedeniyle sıçradığı bir sürü alandan yalnızca birine dair görüşlerimi olabildiğince kısa ve net bir şekilde yazmaya çalışacağım. Yine de bu yazacaklarımın kısa ve rahat okunabilir olacağı anlamına gelmiyor tabii.

Öncelikle şunu belirteyim: hukukçu değilim. Ama özellikle hukukçu arkadaşların buna rağmen aşağıdaki satırlardan faydalanabileceğini düşünmekteyim. Hukukçu olmayan okuyuculara ise biraz konsantre olmalarını salık vermekten başka yapabileceğim bir yardımım yok.

Bilindiği üzere Türkiye sözümona süper liginde mücadele eden dört kulübün futbol branşı faaliyetleri halka açık ve bunun için kurulan şirketler borsada işlem görüyorlar. Bunlar alfabetik sırayla Beşiktaş, Fenerbahçe, Galatasaray ve Trabzonspor. Dolayısıyla bu kulüplerin futbol branşı faaliyetlerini etkileyen bir çok gelişme bu şirketleri ve dolayısıyla bu şirketlere yatırım yapan yatırımcıları da doğrudan etkiliyor.

Söz konusu halka açıklık nedeniyle, ilgili şirketler ve bu şirketlerle ilgili bir çok konu Sermaye Piyasası Kanunu ve bu kanun uyarınca çıkarılan mevzuata tabidir. Ben bunlardan sadece şike süreciyle ilişkili ve önemli gördüğüm bir kaçına değineceğim.

Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Cezai Sorumluluk” başlıklı 47. maddesinde der ki:

“MADDE 47 – Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde;

A) 1. Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek, içerden öğrenenlerin ticaretidir. Bu fiili işleyen 11 inci madde kapsamındaki ihraççılarla, sermaye piyasası kurumlarının veya bunlara bağlı veya bunlara hâkim işletmelerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri, yöneticileri, denetçileri, diğer personeli ve bunların dışında meslekleri veya görevlerini ifa etmeleri sırasında bilgi sahibi olabilecek durumda olanlarla, bunlarla temasları nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak bilgi sahibi olabilecek durumdaki kişiler,

…

3. Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi veren, haber yayan, yorum yapan ya da açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler,

…

her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.“

İÇERİDEN ÖĞRENENLERİN TİCARETİ

Şimdilik 3. nolu altbentte yazan kısmı bir tarafa bırakalım ve “içeriden öğrenenlerin ticareti” suçunun, yani daha fazla bilinen adıyla “insider trading” suçunun düzenlendiği hükme odaklanalım. Söz konusu hükmün şike süreci içerisinde nasıl yer bulabileceğine dair bir örnek üzerinden yola çıkalım.

Mesela hafızamızı tazelemek adına şu haberi bir gözden geçirelim:

http://spor.mynet.com/haber/ve-tff-karari-acikladi/39401

Haberin tarihi 15 Ağustos 2011. Bunu bir kenara not edelim.

Şimdi de Fenerbahçe ve Trabzonspor hisselerinin seyrine ilişkin olarak aşağıdaki grafiklere bir göz atalım (grafikleri daha iyi anlayabilmek için üzerlerine tıklayınız):

2011 yılı Mayıs ayı sonu itibarıyla Fenerbahçe’nin ikili averajla şampiyonluğunu ilan etmesini müteakiben hisse senetlerinin de İMKB’de önemli ölçüde yükseldiğini görüyoruz. Diğer taraftan Trabzonspor hisselerinde de tam tersi bir düşüş var. Sonrasında meşhur 3 Temmuz 2011 tarihine gelindiğinde Fenerbahçe hisselerinde çok sert bir düşüş yaşanıyor. Yine bir önceki harekete uygun bir şekilde Trabzonspor hisseleri bu sefer sert bir şekilde yükseliyor. Çünkü o günlerde kamuoyunda Fenerbahçe’nin şike soruşturması nedeniyle zor durumda olduğu, şampiyonluğun Trabzonspor’a iade edileceği görüşü hakim. Sonrasında yukarıdaki haberin konusu olan TFF açıklamasının tarihi olan 15 Ağustos’a doğru, ama burası önemli söz konusu açıklamadan önce, tam olarak 9 Ağustos günü ve sonrasında, Fenerbahçe hisselerinde sert bir yükseliş, Trabzonspor hisselerinde ise sert bir düşüş var.

Şimdi yukarıda yer alan Sermaye Piyasası Kanunu hükmünde tanımlanan içeriden öğrenenlerin ticareti suçunun var olup olmadığına dair analizimize başlayabiliriz. Bu kapsamda söz konusu suçun unsurlarını analiz etmek için sormamız gereken sorular ve cevapları aşağıda yer almakta:

i) Ortada herhangi bir sermaye piyasası aracının değerini etkileyebilecek bir bilgi var mıdır?: 15 Ağustos 2011 tarihli TFF açıklamasında yer alan bilgilerin sermaye piyasası araçları olan Fenerbahçe ve Trabzonspor hisseleri üzerinde yarattığı etki, söz konusu açıklamanın içeriğinde böyle bir bilginin var olduğunu şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadır.

ii) Bu bilgi kamuya açıklanmış bir bilgi midir?: Hayır, çünkü söz konusu TFF açıklamasından önce içeriğine dair medyaya yansımış bazı söylentiler olmakla birlikte, bu söylentiler yatırımcı kamuoyunun geneli açısından kesinleşmiş değildir. Kamuyounun geneli söz konusu bilgiye sağlıklı bir biçimde 15 Ağustos tarihli TFF açıklamasından sonra kavuşmuştur.

iii) Bu bilgi kullanılarak fırsat eşitliğini bozacak şekilde İMKB’de gerçekleştirilen işlemler var mıdır?: Bu hususun kesin olarak teyit edilebilmesi için 15 Ağustos 2011 öncesi TFF’den kaynaklanan sızıntıların olduğu dönemdeki işlemlerin SPK tarafından detaylı olarak incelenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan Fenerbahçe ve Trabzonspor hisselerinde 15 Ağustos 2011 öncesi yaşanan fiyat hareketleri bu türden işlemlerin bulunduğuna dair kuvvetli bir şüphe yaratmaktadır.

iv) Görevlerini ifa etmeleri sırasında bu bilgiye sahip olabilecekler kimlerdir? Kendileriyle sınırlı olmama ihtimali de göz önünde bulundurulmak kaydıyla, o dönem TFF yönetiminde yer alan kişilerin bu bilgiye sahip oldukları kesindir.

v) Fırsat eşitliğini bozacak şekilde işlem gerçekleştirenlerle, bilgi sahibi olabilecek durumda olanlar veya bunlarla temasları nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak bilgi sahibi olabilecek durumdaki kişiler aynı kişiler midir veya bunların arasında ilişki var mıdır?: Bu husus da konuya ilişkin olarak yapılması gereken detaylı bir SPK incelemesi ile açığa çıkabilecektir. Yine de aradaki ilişki tespit edilemese bile, hisseler üzerindeki etkiden böyle bir ilişkinin var olduğuna dair kuvvetli bir şüphe bulunmaktadır.

vi) Kamuya açık olmayan bilginin sızdırılması ve bu şekilde sızdırılan bilginin haksız şekilde menfaat elde edecek şekilde İMKB’de gerçekleştirilen işlemlerde kullanılmasında ilgili kişilerin kastı var mıdır? Mesela TFF yetkilileri, söz konusu bilgiyi sızdırırken doğrudan veya dolaylı herhangi bir menfaat elde etmemiş, ancak bu bilgiyi onlardan öğrenenler menfaat elde etmek için kullanmış olabilirler. Bu durumda TFF yetkilileri bu kapsamda kasıtlı davranmadıkları için suçlanamayacak ama bu bilgiyi onlardan öğrenenler hakkında suç duyurusu yapılabilecektir. Dolayısıyla bu sorunun da cevabı, eğer yapılabilirse, konuya ilişkin SPK incelemesi sonrasında ortaya konulabilecektir.

Yukarıdaki analize konu örnek, şike sürecindeki tek örnek değildir. Şahsi gözlemim, TFF’den gelecek ve ilgili hisselerin değerini etkileyebilecek hemen hemen her açıklama kamuoyundan önce bir kesime ulaşmış ve İMKB’deki işlemlere yansımıştır. Süreç boyunca gerçekleştirilen kritik TFF açıklamaları ile İMKB’deki fiyat hareketleri arasında yapılacak detaylı bir karşılaştırma, benzer bir kaç örneğin daha bulunmasını sağlayabilecektir. Gerek bir önceki federasyon yönetimi, gerekse de şimdiki federasyon yönetimi döneminde bu durumun istikrarlı bir şekilde sürmekte olduğuna dair şüphelerim bulunmaktadır. Herhalukarda konunun SPK incelemesine konu olması gerektiği ortadadır.

Bu noktada Sermaye Piyasası Kanunu’nda SPK’ya konu hakkında verilen yetkiye ilişkin hüküm aşağıda yer almaktadır:

“Denetime yetkililer

MADDE 45 – Bu Kanun ve diğer kanunların sermaye piyasası ile ilgili hükümlerinin uygulanmasının ve her türlü sermaye piyasası faaliyet ve işlemlerinin denetimi Kurul uzman ve uzman yardımcıları tarafından yapılır.

Kurulca görevlendirilen Kurul uzman ve uzman yardımcıları; ihraçcılar, sermaye piyasası kurumları, bunların iştirak vekuruluşları ile diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu Kanun ve diğer kanunların sermaye piyasasına ilişkin hükümleriyle ilgili görecekleri bilgileri istemeye, bunların tüm defter, kayıt ve belgelerini ve sair bilgi ihtiva eden vasıtalarını incelemeye ve bunların örneklerini almaya, işlem ve hesaplarını denetlemeye, ilgililerden yazılı ve sözlü bilgi almaya, gerekli tutanakları düzenlemeye yetkili olup, ilgililer de istenilen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların örneklerini vermek, yazılı ve sözlü bilgi vermek ve tutanakları imzalamakla yükümlüdürler.

Birinci ve ikinci fıkra hükümleri çerçevesinde kendilerinden bilgi istenilen gerçek ve tüzel kişiler özel kanunlarda yazılı gizlilik ve sır saklama hükümlerini ileri sürerek bilgi vermekten imtina edemezler.

Denetimle görevlendirilen uzmanlar tarafından istenecek defter, evrak, dosya, kayıt ve diğer belgelerin ibraz veya teslim edilmemesi halinde, ihraçcılar, sermaye piyasası kurumları, bunların iştirak ve kuruluşları nezdinde arama yapılabilir.

Arama, Kurulun gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh ceza hakiminden talepte bulunması üzerine, sulh ceza hakiminin istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi halinde yapılabilir. Aramada bulunan ve incelenmesine lüzum görülen defterler ve belgeler ayrıntılı bir tutanakla tespit olunur ve yerinde incelemenin mümkün olmadığı hallerde, muhafaza altına alınarak inceleme yapanın çalıştığı yere sevk edilir. Arama sonucunda alınan defter ve belgeler üzerindeki incelemeler en geç üç ay içinde sonuçlandırılarak bir tutanakla sahibine geri verilir.

Bu madde uyarınca yapılacak tebligatlara, Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”

Yine bu noktada usule ilişkin olarak yine aynı kanunda yer alan hükme dikkat çekmenin faydalı olduğunu düşünmekteyim:

“Usul hükümleri

MADDE 49 – 47 nci madde kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır.

Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebilirler.

Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına karar verirlerse, Kurul kendisine tebliğedilecek bu ka rarlara karşı Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraza yetkilidir.”

Yani bu tür bir soruşturmanın başlaması ve suç duyurusuna bağlanması SPK’ya bağlı. SPK’nın harekete geçmesinin güvence altına alınması da SPK’ya yapılacak bilinçli bir başvuruya ve bu başvurunun gündemde tutulabilmesine bağlı. Tabii biz burada taraftar olarak Trabzonspor böyle bir başvurudan ne kazanabilir noktasından bakarsak; bu tür bir incelemede özellikle Fenerbahçe ile bağlantılı TFF yöneticileri ile İMKB’de gerçekleştirilen işlemlerin ilişkili olduğuna dair olası bir tespit, yaşananların bir boyutunu daha ortaya çıkarması nedeniyle önemli olacaktır. Böyle bir durumda, kendilerini maşa olarak kullandırtan TFF yöneticileri doğrudan suç duyurularına muhatap olabilecek ve bu durum maşa olmaya aday diğer şahısların gözünde bir nebze olsun caydırıcılık sağlayabilecektir.

BİLGİ BAZLI MANİPÜLASYON

Yukarıda 47. maddenin A) fıkrasının 3 nolu bendini şimdilik bir tarafa bırakalım demiştik. Söz konusu madde hükmü şike süreci boyunca fütursuzca “iddia edildi” haberciliği yapanlardan hesap sorabilmek adına önemli bir fırsat. Ayrıca içeriden öğrenenlerin ticareti suçu kadar detaylı incelemelere de ihtiyaç duymuyor. Konu hakkında özellikle sonradan kasıtlı bir şekilde yalan olduğu ortaya çıkan haberleri ortaya çıkarma amaçlı olarak yapılacak detaylı bir haber taramasından sonra bir klasör oluşturulup SPK’ya başvurulması durumunda SPK’nın ilgili medya organlarından açıklama istemesi bile (haberi kim hazırladı, kimden aldığı duyum üzerine hazırladı, nasıl bu sonuca vardı, kaynak da bu ifadeleri doğruluyor mu vb), söz konusu mesleğinin yüz karası şahıslar üzerinde ciddi bir baskı yaratacak ve şikeyi savunan organizasyonun manevra alanını önemli ölçüde kısıtlayacaktır. Yalnız bu konuda medya ve basın mevzuatına hakim hukukçuların da devreye girmesi gerekebilecektir.

SPK’nın dikkatini şike süreci boyunca medyada yer alan manipülatif haberlere çekmekte etkili olabilecek bir diğer Sermaye Piyasası Kanunu hükmü de SPK Karar Organı’nın görev ve yetkilerini düzenleyen 22. maddede mevcuttur:

“Görev ve yetkiler
MADDE 22 – Sermaye Piyasası Kurulunun başlıca görev ve yetkileri şunlardır:

…
g)  Sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim araçları ile yapılan yayın, duyuru ve reklamları izlemek ve bunlardan yanıltıcı olduğu tespit edilenleri yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirmek,”

Bu madde hükmü, 2003 yılında patlayan İmar Bankası skandalında SPK yetkililerinin başına ciddi dertler açılmasına neden olmuştur. Dolayısıyla SPK bünyesinde medyada çıkan ve kendisini ilgilendiren konularda yapılan yalan, yanlış ve yanıltıcı haberlere karşı harekete geçirilmeye hazır ciddi bir hassasiyet vardır.

UZUN LAFIN KISASI

Şimdi bu kadar şeyi okudunuz, belki bazı yerlerini anladınız, bazı yerlerini anlamadınız. Olayı bir kez daha basitleştirerek toparlamak gerekirse, şike süreciyle ilgili olarak, İMKB’deki ilgili kulüp şirketlerinin hisse senedi fiyatlarını etkileyebilecek düzeyde önemli ve kamuya açık olmayan bir bilgi içeren herhangi bir haber;

1) Eğer sonradan doğru olduğu ortaya çıkmışsa içeriden öğrenenlerin ticareti suçunun,

2) Eğer sonradan yanlış ve mesnetsiz olduğu ortaya çıkmışsa bilgi bazlı manipülasyon suçunun

varlığına işaret ediyor olabilir. Bu iki suçun da cezası iki ila beş yıl arası hapis. Bu tip haberleri araştırın, bulun, bir yerlere kayıt edin. Nitekim akıllı bir stratejiyle bunlar kullanılarak şikecileri aklamaya çalışan TFF yetkilileri ve medya mensupları üzerinde baskı kurulabilir.